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Tribuna - Uruguay : El Sindrome Botnia

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El ejercicio del ministerio público y el acceso a la información pública en materia de protección ambiental
Por Enrique A. Viana Ferreira*

"Es evidente que quien esté desinformado o informado de manera inexacta o parcial, no tendrá posibilidad de participar adecuadamente y en igualdad de condiciones, en un proceso de toma de decisión. La consecuencia será entonces negativa para gobernantes y gobernados, tanto de la generación actual como las futuras" (Sabsay, Daniel - El acceso de la informacion pública en el Noreste argentino - FARN - FUNDEDER - Embajada britanica en Buenos Aires,2006, pág. 3).

"No impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar equivale a producirlo" (oración final del art. 3º del Código Penal uruguayo).

Se me requiere un análisis de lo que viene significando la problemática de las plantas de celulosa en el Uruguay. Voy a referirme, en la oportunidad que se me brinda, a un único aspecto: a los perjuicios jurídicos, es decir, a ciertos daños que el Derecho Ambiental como tal viene padeciendo, en la República Oriental del Uruguay, a partir de determinados hechos, daños que, en definitiva, no se limitan solo al Derecho Ambiental.

Parece llamativo de hablar de daños al Derecho a partir de hechos o de conductas de hecho. Sin embargo, en efecto, es lo menos que puede decirse cuando, irresponsabilidad organizada mediante, como diría ULRICH BECK, todo o casi todo lo que se hace desde quienes tienen el deber público de tutela del medio ambiente es para no acatar o no aplicar la normativa de protección ambiental, para minimizar o reducir su exigibilidad, en especial, cuando el sujeto pasivo es una poderosa industria trasnacional.
En ejercicio del ministerio público ante el Poder Judicial, he manifestado, en diversas causas ambientales, que, a mi pesar, percibo en mi país, hasta el presente, que existe una "jurisprudencia antiambiental", y que obedece a lo que he calificado como el "síndrome o efecto Botnia". Mi primer propósito es explicar, por tanto, a qué circunstancia calificó de esa manera.
Justamente, en estos días, el Poder Ejecutivo de mi país, a través del Ministerio de Educación y Cultura, del cual dependen administrativamente los Fiscales Letrados, ha cuestionado dichos conceptos, llegando a entender que, al manifestarlos, no estoy cumpliendo con los deberes del cargo o que he comprometido el honor, la delicadeza o la dignidad del mismo.

Veamos si ha sido así. Ese es mi segundo propósito.

2. ¿En qué consiste el denominado "síndrome o efecto Botnia"?

Habiéndose declarado por diversas autoridades del Poder Ejecutivo a la instalación de la industria celulósica en el territorio nacional como una cuestión de Estado (Tratado de Inversiones, zona franca, puertos, modificaciones en la reglamentación administrativa de la Ley de Impactos Ambientales, y otros privilegios mediantes), vale decir, razón de Estado por la que se ha querido evidenciar una clara preferencia por un interés especial en que esas industrias, necesariamente trasnacionales, tengan éxito en el país, ello, lamentablemente, ha determinando que, en muchos casos, la jurisprudencia nacional se haya mostrado reticente a fallar a favor de la causa ambiental y contra el Poder Ejecutivo, en otros asuntos, diversos a los de las plantas de celulosa, pese a que la protección del medio ambiente es de interés general, conforme a la Constitución de la República (art. 47).

A mi entender, esto se debe a que juzgar y ejecutar lo juzgado, aplicando el muy exigente Derecho Ambiental Uruguayo, y conferirle razón a la causa ambiental en cualquiera de esos juicios, supondría reconocer, indirectamente, que la Administración Pública no ha venido actuando de acuerdo a Derecho, cuando permitió la instalación y el funcionamiento de la  industria celulósica trasnacional Botnia.

Inclusive, ello ha provocado una verdadera ejemplaridad negativa, porque cuando, a mi juicio, el Estado, encargado de la protección del medio ambiente, de acuerdo a la Constitución y a Leyes como la de la Protección Ambiental (17.283, de 28 de noviembre de 2000) la de Impactos Ambientales (16.466, de 19 de enero de 1994), no se conduce según el interés general en un caso tan paradigmático como es el de la trasnacional Botnia, incumpliendo con aquellos principios jurídicos del País Natural, preventivo y precautorio, y con la reforma constitucional en protección del agua, etc., es decir, cuando soslaya a todo el Derecho Ambiental, que es un Derecho de orden público, cabe concluir que el Derecho Ambiental peca de anomia, se vuelve un Derecho decorativo o una expresión de buenos deseos, no es Derecho por carecer de todo imperium, o simplemente, tórnase una manifestación más de aquello que la doctrina ambiental ha llamado Estado Teatral.

La expresión pertenece al ex Fiscal (Promotor de Justicia), actual Ministro del Supremo Tribunal de Brasil, y jurista especialista en Derecho Ambiental, el insigne ANTONIO HERMAN BENJAMIN, quien explica: "Infelizmente, no siempre el Estado conjuga, con igual énfasis, la actuación legislativa y su aplicación. Es habitual en el Poder Público legislar, no para aplicar, si no para simplemente aplazar, sin resolver, en el fondo, la insatisfacción social. Es el Estado teatral, aquel que, al regular la protección del medio ambiente, mantiene una situación de vacío entre la ley y su aplicación. Un Poder Público que, en la letra fría de la ley, no le importa envalentonarse, pero que fácil y rápidamente se amansa delante de las dificultades de la realidad político-administrativa y de los poderosos intereses económicos, precisamente los mayores responsables por la degradación ambiental. La teatralidad estatal es el estigma de esa separación entre la ley y su aplicación, entre norma escrita y norma practicada" (A IMPLEMENTAÇAO DO DIREITO AMBIENTAL NO BRASIL, en Revista de Derecho Ambiental, Lexis Nexis, noviembre 2004, Nº 0, pág. 113).

En el Uruguay, la encrucijada o la contradicción terminan siendo puramente jurídicas. O un País erige como su primer axioma normativo el de distinguirse como Natural, u, opuestamente, se vuelve un polo celulósico, cultiva eucaliptus y  transgénicos, apuesta a la energía nuclear,  etc., pero,  ambas cosas, al mismo tiempo, no se puede ser. Bien sabido es que las llamadas etiquetas ambientales pueden constituir falaces envases cuyo contenido va por otro lado, muchas veces opuesto al anunciado. Ahora bien, debería distinguirse entre una mera etiqueta ambiental y un axioma jurídico, encima reconocido en una Ley. Cuando un axioma jurídico se vulnera repetidamente, amén de la antijuricidad del comportamiento que lo incumple, se vuelve inauténtico, lo que invita a pensar si lo mejor no sería derogarlo oficialmente, para que no se degrade en mera etiqueta falsa contenida en una norma jurídica. Peor, sería la concepción de que ciertas leyes no se promulgan para cumplirlas, sino para ponerle precio a su violación (según MONTANER, CARLOS ALBERTO - Estados Fallidos, artículo del Diario El País de Uruguay, de 23 de mayo de 2009).

3. Obviamente que se puede no estar de acuerdo con mis convicciones jurídicas, y, por supuesto, que otros tendrán las suyas. No olvidar que el Estado, en la medida que en el Uruguay ha sido concebido como Guardián, Garante y Gendarme de la protección ambiental (art. 47 Const., y 4º de la Ley 17.283), inexorablemente, en aquellos juicios que se promuevan en defensa del medio ambiente, será demandado, por esa su responsabilidad objetiva y solidaria en la materia. Y también es evidente que a nadie le agrada ser demandado ante la Justicia.

Pero, la discrepancia de convicciones jurídicas no debiera alarmar o preocupar; para resolverlas, justamente, debe estar ese Tercero Imparcial que es, en el Estado desde que el Estado es República y mientras lo sea, el Poder Judicial. Además la discrepancia de convicciones es muy sana para todo sistema de Justicia, y también es lo que debe ocurrir habitualmente, si se está en una verdadera Democracia, cada uno, con sus convicciones y en plena libertad, sin censuras. Lo contrario es alineación, pensamiento único, monarquismo absoluto, despotismo.

Y aquí es donde ese síndrome o efecto Botnia, a mi juicio está demostrando la existencia de un daño al Derecho, en muchos casos, irreparable.

Si, precisamente, el Derecho Ambiental fracasa a la hora de que ese Tercero Imparcial falla o decide, y porque existen razones de Estado que están por encima de la norma constitucional y legal, entonces, el Derecho no es tal, y siendo, en la letra de la Constitución y de la Ley, la protección ambiental de interés general o de orden público, los que también se conmueven son los cimientos de la República y del Estado Constitucional de Derecho.         

4.  Un ejemplo, entre tantos, del que llamo síndrome Botnia es la situación que se verificó en los autos caratulados "MINISTERIO PUBLICO c/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICO - Acción Preventiva", ficha 32-37/2005.

Allí se demandó al Estado - Poder Ejecutivo - Ministerio de Salud Pública, deduciendo un accionamiento preventivo o anticipatorio de daños a la salud colectiva, una pretensión de protección de la salud y de la vida, impetrando que se le imponga que proceda a la extensión de la asistencia alimenticia suplementaria ("canastas") para aquellas familias con niños a partir de los 10 microgramos de plomo por decilitro de sangre.

El reclamo hacía a la angustiante situación (al día de hoy todavía) de niños de familias pobres, y con niveles de plombemia por debajo de los 20 microgramos por decilitro de sangre, a los que, por disposición burocrática, no se brindan suplementos alimenticios necesarios para combatir dicha enfermedad, siendo que, ya a partir de los cinco microgramos de plomo por decilitro de sangre, es plenamente sabido que esos niños sufrirán de déficit intelectual, y que tal pasivo los disminuirá por el resto de sus vidas.

Pues bien, en las dos instancias judiciales y en casación, la decisión judicial fue de rechazo. Y la reflexión que merece ello es que, si en un caso de extrema urgencia y necesidad, por los derechos colectivos conjugados, nada menos que una niñez sana y su futuro, el Poder Judicial no es capaz de reaccionar siquiera obligando al Estado a hacerse cargo de lo que es doblemente responsable, velar por esos niños y ante la enfermedad determinada por la contaminación por plomo generada desde el Estado mismo, hay algo que está pesando mucho para ese fracaso. ¿Por que el Derecho Ambiental no es Derecho en un caso tan dramático y apremiante? Cuando el Derecho no es capaz de acudir en auxilio de los más débiles e indefensos, se resquebraja algo más que la protección del ambiente o de la salud pública.

5.  Los Fiscales Letrados de la República, esa es la denominación del Ministerio Público en la Constitución de la República Oriental del Uruguay (art. 168 -Nº 13º-), -pese a que a algunos no les agrade-, obran en función de la defensa de los intereses generales o públicos de la Nación. Como tal, en una verdadera República (res publicae), su actuación no es, ni debe ser ajena al conocimiento de la ciudadanía en su conjunto, -todo lo contrario.

El Ministerio Público tiene una larga y rica historia en el devenir del Uruguay. Ya estaba presente en los albores de la República, y en los preparativos de la Constitución de la República del año 1830, en un Reglamento de la Organización de Justicia, se preveía su existencia. En la reforma constitucional de 1934, se lo incorpora formalmente a la Carta Magna, donde se habla "de los Fiscales Letrados de la República" (art. 168 Nº 13º), para distinguirlos de los Fiscales de Gobierno, siguiendo la idea del constituyente de 1830 de que los Fiscales Letrados no defienden los intereses del Gobierno de turno, sino los intereses generales de la Nación. La tradición de independencia de los Fiscales Letrados es un patrimonio de confiabilidad e imparcialidad aún importante en el Uruguay.

Los Fiscales Letrados son designados mediante un acto complejo: propuesta del Poder Ejecutivo más venia de Senado otorgada por tres quintos de votos del total de componentes (art. 168 -Nº 13º- Const.). Vale decir: para designar a un Fiscal Letrado es necesario la anuencia de dos Poderes del Estado: Ejecutivo y Legislativo. Ello confirma que son "de la República", y no "del Gobierno", acreditando fehacientemente esa raíz constitucional de la autonomía o independencia técnica de los Fiscales Letrados.

Precisamente, esa autonomía o independencia técnica, de origen constitucional, se encuentra refrendada en la Ley Orgánica del Ministerio Público y Fiscal, que, si bien estructura a las Fiscalías dentro de la esfera del Poder Ejecutivo, actualmente a través del Ministerio de Educación y Cultura, sin embargo, siguiendo el precepto constitucional, reconoce que: "El Ministerio Público es independiente técnicamente en el ejercicio de sus funciones. Debe, en consecuencia, defender los intereses que le están encomendados como sus convicciones se lo dicten, estableciendo las conclusiones que crea arregladas a derecho" (art. 2º Ley 15.365, de 30 de diciembre de 1982).

Un aspecto importante a referir es que la independencia técnica de los Fiscales es ad extra (autónoma respecto de otros Poderes del Estado) y ad intra (autónoma dentro de la organización pública misma donde se estructura administrativamente). Los magistrados del Ministerio Público han sido equiparados en su estatuto jurídico a los del Poder Judicial. O sea, en el Uruguay, al igual que cada Juez o Tribunal es el Poder Judicial, cada uno de los Fiscales Letrados de la República es el Ministerio Público, y lo ejerce a su leal y saber entender, con autonomía, sin que pueda ser sometido o supeditado a instrucciones, recomendaciones o censuras del Gobierno o del Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación.  En su conducta funcional debe obediencia estatutaria únicamente a la Constitución y a la Ley.

En la reforma constitucional de 1997, se incorpora a la Carta la protección del medio a la cual se declara de interés general (art. 47). Pues bien, al haber sido calificada de esa forma pasa a constituir materia sustantiva de la competencia de los Fiscales Letrados de la República,  justamente encargados de la defensa de los intereses generales de la Nación. Inclusive, en la Ley Procesal de 1989, ya se preveía la legitimación ad causam del Ministerio Público para actuar en materia de intereses difusos y medio ambiente (art. 42 C.G.P.). Se edifica así una correspondencia o coherencia inconmovible entre ejercicio del ministerio público y la protección ambiental.

Las previsiones en materia de Derecho Ambiental se han ampliado con la reforma constitucional de octubre de 2004, donde se eleva a ese rango a la protección del agua y de los recursos hídricos. Con ello, están la Ley de Impactos Ambientales de 1994, la Ley de Protección del Medio Ambiente de 2000, la Ley de Areas Protegidas de 2000 y la Ley de Ordenamiento Territorial de 2008. Todas ellas edictan variados intereses generales en la protección ambiental, con lo cual identifican otras materias de segura intervención del Ministerio Público. Algo interesante a resaltar es que en la citada Ley de Protección del Medio Ambiente, el Uruguay ha previsto los denominados principios de política ambiental e interpretación del Derecho Ambiental. Entre ellos, los conocidos principios preventivos y precautorio, y como cosa diferente al resto del Orbe, el llamado principio distintivo: el Uruguay se distinguirá en el contexto de las Naciones como un País Natural (art. 6º Ley 17.283, de 2000), o sea, algo así como In dubio Pro País Natural.

6. Cuando un Fiscal Letrado de la República obra en asuntos de interés general o público, como son los que hacen a la protección del medio ambiente, de acuerdo a lo previsto en la Constitución de la República y en la Ley, no opera reserva alguna sobre los mismos; por el contrario, rige la regla de su publicidad o, en términos más actuales, el libre acceso a la información pública, -derecho-deber (derecho de todo ciudadano, deber del funcionario público), derivado de la libertad de expresión de pensamientos, también consagrada en la Constitución de la República (art. 29).

Y es de resaltar que, en materia de Derecho Ambiental, específicamente, se impone un axioma opuesto al secreto o a la reserva de información, conforme a lo establecido en la citada Ley de Protección del Medio Ambiente., que preceptúa:

"La protección del medio ambiente constituye un compromiso que atañe al conjunto de la sociedad, por lo que las personas y las organizaciones representativas tienen el derecho-deber de participar en ese proceso". "La gestión ambiental debe basarse en un adecuado manejo de la información ambiental, con la finalidad de asegurar su disponibilidad y accesibilidad por parte de cualquier interesado" (§ 6º L. 17.283 cit.).

Su sustento es aún más amplio.

Este axioma se enmarca, a su vez, en los arts. 47, 29, 72 y 332 de la Constitución de la República, 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, de 22 de noviembre de 1969 (incorporada por el art. 15 de la Ley 15.737, de 8/III/1985), 9 y 10 de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, de 2003 (ratificada por la Ley 18.056, de 20 de noviembre de 2006), en el Principio 10 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de Río de Janeiro de 1982 (que fuera reconocida por el Uruguay con la Ley 17.712, de 27/XI/2003, por la que se ratificó el Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente del Mercosur, § 1º), y en los arts. 20 y ss. de la Ley Anticorrupción, 17.060, de 23 de diciembre de 1998.

Otras normativas también recogen este axioma.

Así son de aplicación el principio rector del ordenamiento territorial del carácter público de la información territorial producida por las instituciones del Estado y el derecho de toda persona al acceso de la información sobre el territorio que posean las instituciones públicas (apart. l) art. 5º, y apart. d) art. 6º - Ley de Ordenamiento Territorial, 18.308, de 18 de junio de 2008).

Y la más reciente Ley de Principios Rectores de la Política Nacional de Aguas también estipula como axioma propio: el proceso democrático de la participación de los usuarios y de la sociedad civil (arts. 8º y 18 - L. 18.610, de 2/X/ 2009).

A ello hay que agregar la vigencia de la Ley del Derecho de Acceso a la Información Pública. A partir de la misma, se promueve la transparencia de la función administrativa de toda organismo público y se garantiza el derecho fundamental de las personas al acceso a la información pública (art 1º - L. 18.381, de 17/XII/2008). Junto a ello, se establece que el acceso a la información pública es un derecho de todas las personas y que se ejerce sin necesidad de justificar las razones por las que se solicita la información (art. 3º). Inclusive, la misma Ley prevé que ninguna reserva o confidencialidad serán oponibles cuando la información sea relevante para investigar, prevenir o evitar violaciones de derechos humanos (art. 12).

Y finalmente, no debe olvidarse que, al definir al principio de probidad, que rige a los funcionarios públicos, la Ley Anticorrupción señala que implica una conducta funcional honesta en el desempeño del cargo con preeminencia del interés público sobre cualquier otro (art. 20 L. 17.060 cit.). Enseguida, indica que negar información o documentación pública es una conducta contraria a la probidad en la función pública art. 22 -Nº 1º-).

7. Para explicar este cambio de paradigma, desde la reserva de información pública hacia el libre acceso de la información pública, impuesto expresamente por Leyes como la 17.283, de Protección del Medio Ambiente, es necesario asimilar las últimas mudanzas en la concepción del Estado Constitucional de Derecho, y sobretodo en materia de los denominados "derechos sociales, colectivos o difusos" y lo que demanda su ejercicio y exigibilidad.

Al respecto, es la Comisión Interamericana de Derechos Humanos quien mejor enseña las razones de ese cambio:

"Las funciones sociales del Estado se han ampliado a áreas tales como salud, vivienda, educación, trabajo, seguridad social, consumo o promoción de la participación de grupos sociales desaventajados. Sin embargo, ello no se ha traducido necesariamente, desde el punto de vista técnico, en la configuración concreta de derechos. En muchos casos, el Estado asumió esas funciones a partir de intervenciones discrecionales o de formas de organización de su actividad, como la provisión de servicios públicos, o la elaboración de programas o planes sociales focalizados. El efecto social y económico de tales funciones no se asigna particularmente a sujetos titulares de derechos, sean estos individuales o colectivos. Sin embargo, no hay imposibilidad teórica o práctica alguna de configurar derechos exigibles también en estos campos, de modo de sumar a los mecanismos de control institucional, administrativos o políticos, el control que pueden ejercer sobre los prestadores o funcionarios, las personas que ejercen derechos vinculados a esas prestaciones sociales. No hay motivos que impidan reconocer la posibilidad de demandar en el plano de las políticas sociales derechos civiles, tales como el derecho de igualdad y no discriminación, el derecho de acceso a la información, ni derechos de igualdad y no discriminación, el derecho de acceso a la información, ni derechos sociales que fijen marcos y mínimos a esas políticas" (ORGANIZACION DE ESTADOS AMERICANOS - COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ACCESO A LA JUSTICIA COMO GARANTIA DE LOS DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES - ESTUDIO DE LOS ESTANDARES FIJADOS POR EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHO HUMANOS, 7 de setiembre 2007, en http://www.cidh.org -).

Conforme a esto, el acceso a la información pública se vuelve un presupuesto imprescindible para el ejercicio de la ciudadanía en un Estado Constitucional de Derecho del siglo XXI.

Puede decirse que el actual axioma es:

No hay ciudadanía posible, si no se asegura un libre acceso a la información pública.

Obrar en sentido contrario, mediante censura, significaría retroceder hacia un oscurantismo ya superado.

Y el acceso a la información, entonces, se vuelve exigible.

No podrá ejercer una verdadera ciudadanía quien se vea privado de acceder a aquella información pública que posea un Juez o un Fiscal, y sobre todo si ella está referida, justamente, a asuntos vinculados al interés general o público reconocido en la Constitución de la República. Amordazar a quienes poseen esa información pública, para que no la suministren a la ciudadanía, supondría agraviar a quienes tienen derecho a la misma y a conocerla, y porque en definitiva son sus derechos los que se están conjugando.

En resumen: en materia de protección ambiental, la regla de la reserva ha sido deliberadamente sustituida por el Legislador, optándose por la del libre acceso a la información pública, y en razón de la especial naturaleza de los bienes jurídicos protegidos: intereses generales o públicos, derechos colectivos o sociales. Resultando los habitantes de la República quienes son los primeros interesados en la debida protección de esos derechos públicos, colectivos o sociales, y siéndole encargada a los Fiscales Letrados de la República, todavía, puede significarse que denegarles o censurarles la posibilidad de obtener información pública respecto de la misma a través de un medio de comunicación, implicaría, literalmente, emplazarlos en una verdadera situación de indefensión; allí sí habría un incumplimiento del Ministerio Público asignado.

8. El pensamiento de las sucesivas jerarquías del Ministerio Público en el Uruguay ha sido tan valioso como invariable en la materia.

En su momento, el Sr. Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, Dr. MARCELO BROVIA, por pronunciamiento de 5 de octubre de 2005, -y acudiendo al Prof. ENRIQUE VESCOVI, reconocido autor material del art. 42 del C.G.P., expresaba: que el Fiscal al igual que el Juez no puede ser un fugitivo de la realidad, y que debe aceptar un rol en el desafío social. Que nuestra moderna época se caracteriza, entre otros aspectos, por los fenómenos de masa, por la aparición de múltiples grupos que actúan dentro del seno de la sociedad, por el aumento de las medidas de comunicación, y por el surgimiento en el campo de la jurisdicción y en el proceso de intereses colectivos o difusos, etc. Ello supone que el Magistrado debe participar de la vida comunitaria y debe traducir a través de la jurisprudencia, las legítimas aspiraciones o ideales de su colectividad, en cuanto no puede permanecer ajeno a ella, dado que pertenece a la misma (Ponencia en las XII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal - Mérida 5 al 11 de junio de 1990) [en expediente administrativo del Ministerio de Educación y Cultura Nº 2005/04103].

De similar modo, se ha expresado, más recientemente y de forma exhaustiva, el actual Sr. Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, Dr. RAFAEL UBIRIA ALZUGARAY, a través del informe de su distinguida Pro Secretaria Letrada, Dra. ANA MORIS DAVYT, de 16 de setiembre de 2008,. Allí se expresó: "corresponde tener presente que las declaraciones formuladas por el Dr. Enrique Viana, objeto de estas actuaciones refieren a temas relativos a cuestiones medioambientales y a la protección de niños y adolescentes (...) asuntos que por los objetos jurídicos tutelados y el interés general comprometido no sólo admiten sino que requieren la más amplia difusión para la información y conocimiento del mayor número de interesados posibles (...) Es decir que además de las garantías constitucionales y el amparo de normas internacionales sobre libertad de expresión a que se hizo referencia, corresponder considerar la especial situación de la información que se requirió por el periodista al Dr. Viana, por la naturaleza de los bienes que se tutelan. Las temáticas del medio ambiente y de la protección de la niñez y adolescencia, comprendidos dentro de los llamados <<derechos de segunda y tercera generación>> tiene una doble naturaleza, individual y colectiva al mismo tiempo, por lo que amén de considerar el ejercicio de la libertad de expresión del magistrado, debe tenerse en cuenta el aspecto pasivo de la libertad de información -la libertad de recibirla- y el interés de la sociedad en informarse al respecto. La publicidad de estos asuntos entonces, se configura también como un derecho fundamental, lo cual lleva a tener que interpretar de manera restrictiva y cuidadosa sus excepciones. Por lo demás, el tratamiento de la protección del medio ambiente y de los derechos de los niños y adolescentes resulta funcional a la competencia del magistrado en tales cuestiones (artículos 1, 2, 3 y 10 del DL 15.365, 42 C.G.P., 195 y 196 ley 17.823) y atañen a su independencia técnica (artículo 2 L.O.M.P.F.)" [en expediente administrativo del Ministerio de Educación y Cultura Nº 2008-11-0001-0807].

De acuerdo a todo lo referido, fácil es concluir que brindar a la ciudadanía toda aquella información pública en materia ambiental, para un Fiscal Letrado de la República, es obrar en estricto cumplimiento de sus deberes de su cargo, y que no hacerlo, es faltar a los mismos.             

9. Algunas reflexiones finales.

Frente a síntomas de postergación del Derecho Ambiental, como el por mi calificado síndrome Botnia, tórnase imprescindible la actuación independiente de los Fiscales Letrados de la República, un poco por aquello de contrarrestar y vencer a la mencionada ejemplaridad negativa. Y no se trata de alentar la fantasía de que éstos siempre tengan razón y éxito en las causas judiciales que promueven, sino que sea la aplicación judicial del Derecho, puro, simple y duro (dura lex, scripta tamen, dura lex, sed lex, dura lex, sed servanda), y no razones de Estado, lo que defina aquellas litis en las que están en juego los intereses generales de la Nación y de la Sociedad. Lo agradecerán las generaciones futuras.

Es oportuno acudir, entonces, a aquellas palabras del Representante Nacional Dr. LUIS JOSE GALLO IMPERIALE, en la 31ª Sesión Ordinaria de la Cámara de Representantes, del 9 de julio de 2002, quien, en ocasión de elogiar la actuación del Ministerio Público en el problema de la contaminación por plomo en la ciudad de Montevideo, decía: "En los países subdesarrollados como el nuestro, en los que a diario se vive con la urgencia de graves problemas económicos y sociales, las acciones públicas por actividades que contaminan el medio ambiente y afectan a los habitantes quedan condenadas a la mera denuncia pública. Son temas que vemos en películas provenientes de países desarrollados (...) Contando con una buena normativa, esto es, el art. 47 de la Constitución, la Ley 16.466, de 19 de enero de 1994, y la Ley 17.283, de 28 de noviembre de 2000, todas referidas a la protección del medio ambiente como interés general, para lograr eficacia en ese aspecto deben coadyuvar dos agentes de vital importancia: una sociedad consciente y sensible al problema y que su genuino representante ante la Justicia, el Ministerio Público, tenga un rol protagónico en la investigación y un activo compromiso con sus representados".

Como han expresado los insignes MORELLO y CAFFERATTA: "Los tiempos de la naturaleza dominan los tiempos de la justicia (...) el carácter intergeneracional del Derecho Ambiental, que le imprime un sesgo de Derecho Humano de 4ª Generación pone de resalto algo: (...) la trascendencia del concepto del futuro en el Derecho Ambiental. En la materia lo que se decida hoy, condiciona la suerte de las generaciones por venir. Que no tienen voz en el proceso, pero por los que debería velar necesariamente el Juez y el Ministerio Público, en defensa del orden público ambiental" (MORELLO, AUGUSTO M. y CAFFERATTA, NESTOR A. - ESTRATEGIAS EN EL DERECHO AMBIENTAL, En recuerdo del Doctor Roberto LOPEZ CABANA, JA, 2008-II, fasc. Nº 2º).

A nivel nacional, lo sostienen SZAFIR y DOVAL: "Consideramos que no puede sostenerse más aquel viejo criterio, en base al cual el dictado de una orden judicial para cumplir con las obligaciones que la ley establece al poder administrador, resulte ser una injerencia indebida de un poder del Estado en las competencias de otro. En efecto, la justicia debe velar para que las leyes se cumplan tanto por personas privadas como públicas y puede hacerlo dictando sentencias que obliguen a un hacer para no convertirse en una mera espectadora de ilícitos civiles hasta que se produzcan daños" (SZAFIR, DORA y DOVAL, GUSTAVO - CONSUMO SUSTENTABLE Y MEDIO AMBIENTE ¿REALIDAD O QUIMERA?, ADCU, T. XXXIV, FCU, 2004, págs. 662-663).

Por último, entiendo que los cuestionamientos al ejercicio del Ministerio Público en materia de protección ambiental, habilitan a un provechoso debate, digno de una verdadera República, pues, permiten asentar aquellas convicciones jurídicas conjugadas, que hacen al Estado Constitucional de Derecho, ayudando a dar una cabal significación de lo que en el mismo importa garantizar (no censurar) el acceso a la información pública.

En este último sentido, insuperablemente reflexiona MARIANO GRONDONA:

"En los tiempos del absolutismo monárquico de la Edad Media, antes de advenimiento de la democracia, se aceptaba que el rey apelara a lo que dio en llamarse <<la razón de Estado>> para elaborar sus decisiones. Lo cual quería decir que los reyes, cuando eran absolutos, no tenían ninguna necesidad de contarle al pueblo la verdad. Es que el pueblo, por entonces, era un conjunto de <<súbditos>> y no de <<ciudadanos>> ¿Nadie tenía entonces en los regímenes monárquicos la obligación de la veracidad? Sí, la tenían los funcionarios ante el rey porque, siendo él el titular de la soberanía, engañarlo equivalía a traicionarlo. La <<razón de Estado>> no obligaba a los reyes respecto de su pueblo, pero si a los funcionarios con respecto al soberano. Pero la democracia consiste, por definición, en la soberanía del pueblo. Es éste entonces el que necesita que le digan la verdad. Mentirle al pueblo es traicionarlo porque se le deforma o se le niega la información que requiere para tomar sus decisiones soberanas. La mentira puede abundar en la democracia, pero lo que en los tiempos monárquicos era un pecado leve, en la democracia se convierte en pecado mortal. El totalitarismo, en este sentido, no es más que la exageración del absolutismo porque también incurre en el método de las dos verdades: una auténtica para los que mandan, que la saben pero que la callan, y otra aparente, mentirosa para el pueblo, convertido otra vez en el conjunto de súbditos y no de los ciudadanos" (El Gobierno y la Cuestión de la verdad, en el Diario La Nación, de 1º de febrero de 2009).-

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* fiscal Civil 3 de Montevideo, conocido como el fiscal verde

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